حق حبس از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

حق حبس از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

اسلاید 1: حق حبس ازمنظر فقه امامیه و حقوق موضوعه ایراناستاد: سرکار خانم دکتر رسولیدانشجو: غلامرضا باباییشماره دانشجویی: 940164515

اسلاید 2: چکیدهحق خودداري از انجام تعهد تا اجراي تعهد طرف ديگر، حق حبس ناميده مي شود. فقهاي اسلامي از ديرباز حق حبس را پذيرفته اند .در فقه اماميه، تا زمان محقق اردبيلي، كسي در صحت حق حبس ترديد نكرده بود و بعد از اينكه ايشان آن را نامشروع دانست و برخي از محققان از ايشان تبعيت كردند.سيد عاملي درمفتاح الكرامه مجدداً ترديدهاي محقق اردبيلي و ديگران را پاسخ داد و ساير محققان از ايشان تبعيت كردند. منشأ حق حبس را بايد در اراده ضمني طرفين جستجو كرد. از اين رو، حق حبس نه تنها به تمامي عقود و معاملات تعميم دارد بلكه بعد از انحلال قرارداد نيز حق حبس جاري است.

اسلاید 3: مقدمه«حق حبس» اساسا از دسته قواعد عمومى قراردادهاى معوّض است و قانون مدنى ايران هرچند در مادۀ  ٣٧٧  ذيل عقد بيع از آن ياد نموده است؛ اما ترديدى نيست كه اين حق،مختص عقد بيع نبوده و در كليۀ عقود معوض قابل اعمال است از نظر تاريخى «حق حبس» ريشه در حقوق قديم روم دارد قاعدۀ «ايراد عدم اجرا» در حقوق فرانسه را مى‌توان ناظر به حق حبس دانست كه مبناى آن نظريۀ علت يا جهت تعهد (esuac) در عقود معوض مى‌باشد. به اين معنى كه در قراردادها، تعهد هريك، علت تعهد ديگرى است .اول مادۀ  ٢٩  قانون بيع كالا (AGS) انگليس نيز حق حبس براى فروشنده را پيش‌بينى نموده است. در مقررات متحد الشكل تجارى آمريكا (CCU) نيز حق حبس براى خريدار درنظر گرفته شده است.

اسلاید 4: مقدمهدر مادۀ  ٢۴۶  قانون مدنى مصر، مادۀ  ٢۴٧  قانون مدنى سوريه، مواد  ٢٨٠ - ٢٨٢  قانون مدنى عراق، مادۀ  ٢۴٩  قانون مدنى ليبى و مواد  ٢٧١  و  ٢٧٢  قانون تعهدات و قراردادهاى لبنان نيز به حق حبس در عقود معوض اشاره شده است. مواد  ۵٨  و  ٧١  كنوانسيون بيع بين‌المللى كالا مصوّب  ١٩٨٠  وين نيز به صراحت به وجود اين حق براى طرفين قرارداد بيع اشاره نموده است. حال اين سؤال در ذهن متبادر مى‌شود كه آيا مى‌توان قاعده‌اى كه اساسا مشمول قراردادهاى معوض است را در مورد عقد نكاح كه اصولا قراردادى است غير مالى جارى دانست؟ ! بى‌ترديد جنبه‌هاى شخصى و معنوى قرارداد ازدواج قابل انكار نيست. «نكاح» نوعى عقد است و طبعا شرايط اساسى صحت (موضوع مادۀ  ١٩٠  قانون مدنى) و قواعد عمومى معاملات بايد در آن رعايت شود، يكى از قواعد عمومى معاملات، حق حبس است، ولى ترديدى نيست كه قواعد عمومى معاملات تا جايى در نكاح مى‌آيد كه با طبيعت اوليۀ نكاح سازگار باشد.

اسلاید 5: هدف تحقيقالف- هدف علمی : از آنجا که قانونگذار در مبحث حق حبس به مسائل کلی اشاره کرده، ما در این نوشتار به دنبال بررسی فرعیات این مبحث و ابهامات مطرح شده به این موضوع، با مراجعه به کتب معتبر فقهی هستیم به برخی از سوالات مطرح شده به اینکه آیا حق حبسی که در بیع است شامل نکاح هم می شود؟ آیا حق حبس به عنوان یک حق عینی است یا دینی؟ آیا قانون گذار در تدوین مواد مربوط به عقد نکاح به نظر مشهور فقها در نظر داشته یا نه؟که با جواب دادن این سوالات یک نقطه عطفی می باشد در مسائل علمی این مبحث.

اسلاید 6: هدف تحقيقب- هدف کاربردی: از آنجایی که مسایل بیع جزء مسایل مبتلابه جامعه می‌باشد واز طرفی با جامعه کوچکی بنام خانواده مواجه هستیم، همه هدف و دغدغه نگارنده این است که آیا صرف معاوضی بودن بیع را می توان به نکاح هم سرایت داد؟ آیا این تناقض با امر مقدس نکاح که بزرگان دینی ما سفارش بسیار در مورد آن انجام داده اند، ندارد؟مضافاً به این که، این نوشتار می‌تواند راهگشایی برای محاکم قضایی در دادگاه خانواده باشد.

اسلاید 7: ضرورت های تحقیقبا اینکه در قوانین موضوعه ما مستقلاً از این حق حبس نامی برده شده، ولی بصراحت برخی از فرعیات آن مشخص نشده به اینکه مثلاً آیا این حق متعلق به هر دو است؟و آیا در نکاح تادیه ناقص مهر، مسقط حق حبس است؟و ما برآنیم که این مباحث را به صورت فقهی و حقوقی بررسی نمائیم.

اسلاید 8: پرسش‌های تحقيقالف- سوال اصلی :1-آیا حق حبس فقط در نکاح مشروعیت دارد؟ ب- سوالات فرعی:1-آیا حق حبسی که دربیع است شامل نکاح هم می شود؟2-حق حبس دربیع ونکاح درچه صورتی ساقط می شود؟3-ملاک ومناط تسری حکم حق حبس ازاحکام بیع به سایر عقود ازجمله نکاح چیست؟

اسلاید 9: فرضيات تحقيق1-حق حبسی که در بیع است می‌شود، شامل نکاح هم دانست.2-حق حبس در بیع با رد و بدل کردن ثمن و مثمن و در نکاح با تمکین کردن زن ساقط می شود.3-ملاک و مناط حق حبس برای سرایت دادن از طریق تنقیح و تحقیق مناط است.

اسلاید 10: پيشينه تحقيقاین مساله در کتب فقهی از جمله کتاب جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام نجفی اصفهانی، در کتاب الروضه البهیه شهید ثانی، در کتاب تحریرالوسیله امام خمینی(ره) و در کتب حقوقی از جمله در کتاب حقوق مدنی آقای دکتر امامی، در کتاب دوره حقوق مدنی آقای دکتر لنگرودی، در کتاب حقوق مدنی(خانواده) دکتر کاتوزیان بحث شده و گفته شده علاوه بر اینکه حق حبس در نکاح همانند قاعده عمومی در حقوق قابل اسقاط است و با اسقاط من له الحق ساقط می شود مواردی هم است که حق حبس ساقط می شود و این سقوط آثار خودش را دارد و البته از وحدت ملاک و روح قانون می توان حق حبس را به زوج هم سرایت داد همان‌گونه که مشهور فقها بر این نظر هستند.

اسلاید 11: نوع روش تحقيقدر اين تحقيق به جمع آوري اطلاعات از طريق مطالعات كتابخانه اي و استفاده از برنامه هاي نرم افزاري و اينترنتي پرداخته و با توصيف و تجزيه و تحليل اطلاعات جمع آوري شده به نتيجه گيري پرداخته شده است لذا روش تحقيق يك نوع روش تحليلي و توصيفي است.

اسلاید 12: روش گردآوري اطلاعاتمهمترين و اصلي ترين روشی كه در گردآوري اطلاعات اين تحقيق مورد استفاده و استناد قرار گرفته، بصورت كتابخانه اي است از كتابخانه هاي دانشگاه و حوزه هاي علميه از كتب مرجع و منابع مختلف فقهي شيعه و سني و كتب حقوقي به صورت تعريف، توصيف، استدلال و استنتاج مي باشد.

اسلاید 13: ابزار گردآوريدر اين تحقيق از فيش برداري و بانك هاي اطلاعاتي و شبكه هاي كامپيوتري و برنامه هاي نرم افزاري به عنوان ابزارهاي مناسب جهت گردآوري اطلاعات استفاده شده است.

اسلاید 14: روش تجزيه و تحليل اطلاعات در مرحله اول به جمع آوري اطلاعات،در مرحله دوم به طبقه بندي اطلاعات و تنظيم فيش ها و در مرحله سوم به بررسي ديدگاه ها و تحليل نظريه موافقان و مخالفان،موضوع مورد بررسي و سپس،با استدلال عقلي در جهت تجزيه و تحليل اطلاعات و در نهايت به ارائه جمع بندي و تدوين نهايي اطلاعات پرداخته شده است.

اسلاید 15: مفهوم حق حبس و تاریخچه آن درفقه امامیه و عامه

اسلاید 16: مفهوم حق در لغتواژه حق كه مفرد حقوق است در لغت به معناى ثبوت بكار رفته است. در قرآن مجيد آمده است «لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ عَلى أَكْثَرِهِمْ.» يعنى: ثبت القول و يا مى‌فرمايد «فَحَقَّ عَلَيْنا قَوْلُ رَبِّنا.» لغت نامه ی دهخدا معانی متعددی برای این واژه ذکر می کند که مهم ترین آنها از این قرار است: راست کردن سخن، درست کردن وعده، یقین نمودن، ثابت شدن، غلبه کردن به حق، موجود ثابت و نامی از اسامی خداوند متعال.( دهخدا، لغت نامه دهخدا ،ج6،ش9142،واژه ی حق)

اسلاید 17: حق در اصطلاح فقهیپس از بیان معنای لغوی حق، این پرسش مطرح می شود که «حق در اصطلاح» دارای چه معنا یا تعریفی است؟ اینک به ذکر چند تعریف اصطلاحی این واژه می پردازیم.در فقه اهل سنت از حق تعریف جامع و کاملی نشده است. (مدرس، حقوق فطری یا مبانی حقوق بشر ؛ص 27)فقهای شیعه تعاریف گوناگونی از معنای حق بیان داشته اند. میرزای نائینی در تعریف آن میگوید: «حق عبارت است از سلطه ضعیف بر مال یا منفعت.» (نائینی، منیة الطالب ؛ص 106)

اسلاید 18:

اسلاید 19: ماهیت حق حبسدر ابتدا بايد ديد كه ماهيت حق حبس چيست؟ حكم است يا حق و اگر حق است چه نوع حقي است؟ آيا حق عيني است يا حق ديني ؟ به نظر مي رسد صاحب جواهر اولين كسي باشد كه اين سؤال را در خصوص حق حبس مطرح كرده است (نجفی،بی تا،ج23،ص147). بعد از ايشان محقق ان در ماهيت حق حبس اختلاف نظر پيدا كردند كه مجموعاً دو نظريه را مي توان ياد كرد.

اسلاید 20: نظریه عینی بودن حق حبس صاحب جواهرحق حبس را نوعي حق عيني مي داند و مي نويسد: آيا حق حبس، حقي متعلق به عين است كه در نتيجه اگر مشتري بدون اذن فروشنده، مبيع را قبض كند، مرتكب خلاف شده است (ولو با اين قبض، ضامن منافع آن نيست؛ زيرا به مجرد عقد،وي مالك مبيع شده است) يا اينكه حق حبس، به عين تعلق نمي گيرد، به اين معنا كه صرف قبض كردن خلاف است، ولي تصرف در عين، هيچ اشكالي ندارد (همان منبع).

اسلاید 21: نظریه دینی بودن حق حبس در مقابل برخي معتقدند كه حق حبس نوعي حق ديني است ؛ براي نمونه محقق نائيني با انكار تعلق حق حبس به عين، معتقد است كه حق حبس، به عقد تعلق می گیرد (1373،ج2،ص184). از عبارات امام خميني نيز همين نظريه استفاده مي شود (بی تا،ج5،ص565) در قوانين موضوعه نيز قانون مدني جديد مصر قائل به ديني بودن حق حبس شده است (سنهوری،بی تا،ص1131).

اسلاید 22: بررسی مشروعیت حق حبسفقهاي اسلامي درباره درستي يا نادرستي حق حبس اختلاف نظر دارند و به سه دسته تقسيم مي شوند: گروهي اساساً منكر حق حبس هستند بسياري از فقها، حق حبس را براي هر دو طرف قرارداد ثابت مي دانند و برخي نيز حق حبس را مخصوص خريدار دانسته و فروشنده را از چنين حقي محروم شمرده اند.

اسلاید 23: بررسی مشروعیت حق حبسفقهاي اسلامي درباره درستي يا نادرستي حق حبس اختلاف نظر دارند و به سه دسته تقسيم مي شوند: گروهي اساساً منكر حق حبس هستند بسياري از فقها، حق حبس را براي هر دو طرف قرارداد ثابت مي دانند و برخي نيز حق حبس را مخصوص خريدار دانسته و فروشنده را از چنين حقي محروم شمرده اند.

اسلاید 24: بررسی مشروعیت حق حبسفقهاي اسلامي درباره درستي يا نادرستي حق حبس اختلاف نظر دارند و به سه دسته تقسيم مي شوند: گروهي اساساً منكر حق حبس هستند بسياري از فقها، حق حبس را براي هر دو طرف قرارداد ثابت مي دانند و برخي نيز حق حبس را مخصوص خريدار دانسته و فروشنده را از چنين حقي محروم شمرده اند.

اسلاید 25: نظریه عدم صحت حق حبسبرخي فقها حق حبس را مشروع نمي دانند و بر اين باورند كه نمي توان چنين نهادي را در معاملات ثابت نمود. در ميان فقهاي اهل سنت، قائلي براي اين نظريه نيافتيم،ولي برخي فقهاي اماميه اين نظريه را مطرح نمود ه اند. به نظر، اولين كسي كه اين ديدگاه را پيش نهاده است، محقق اردبيلي در مجمع الفائده است و بعد از ايشان برخي محققان از وي پيروي كرده اند. با اينكه اين نظريه بسيار زود، طرفداران خود را از دست داد و نتوانست بين محقق ان جايگاه خود را تثبيت نمايد، برخي در دوران معاصر مانند آيت الله تبريزي اين نظريه را ديگربار مطرح ساختند(تبریزی،1416،ج4،ص578).

اسلاید 26: نظریه ثبوت حق حبس برای طرفین قرارداداين نظريه بين فقهاي اماميه بسيار مشهور است تا جايي كه شايد بتوان بر آن ادعاي اجماع كرد. ابن جنيد از نخستين فقيهاني است كه در نوشت هاي فقهي خويش كه با شيوه اي اصولي تدوين يافته است، قائل به صحت حق حبس شده است.

اسلاید 27: قلمرو حق حبس وثبوت آن بعد از انحلال عقدقلمرو حق حبس تا كجاست؟آيا حق حبس اختصاص به بيع و مهريه دارد يا تمامي عقود را در بر مي گيرد؟آيا تعيين زمان، باعث اسقاط حق حبس مي شود؟آيا تعيين اقساط براي اجراي تعهدات يك طرف، حق او را ساقط مي كند؟آيا بعد از انحلال قرارداد، حق حبس وجود دارد؟

اسلاید 28: بررسی حق حبس در نظام حقوقی خانواده دراسلام

اسلاید 29: بررسي اصل حق حبس در نكاححق حبس از منظر فقهاءفقهاى اماميه به وجود حق حبس در نكاح تصريح نموده‌اند: «و لها ان تمتنع من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها؛ (محقق حلّى، شرايع الاسلام، ج  ٢ ، ص  ٢۶٩ ؛ سيستانى، منهاج الصالحين، ج  ٣ ، ص  ٩۵ ؛ امام خمينى (ره) ، تحرير الوسيلة، ج  ٢ ، ص  ٢٩٨ ) زن مى‌تواند از تمكين خوددارى نموده تا مهريه‌اش را دريافت نمايد.»

اسلاید 30: بررسي اصل حق حبس در نكاححق حبس در قانونقانون‌گذار در مادۀ  ١٠٨۵  قانون مدنى، به شرط حال بودن مهريه اشاره نموده و مقرر مى‌دارد: «زن مى‌تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاى وظايفى كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اين‌كه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» در مادۀ  ١٠٨۶  ق. م، نيز ضمن اشاره به شرط عدم دخول مقرر مى‌دارد: «اگر زن قبل از أخذ مهر به اختيار خود به ايفاى وظايفى كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود، ديگر نمى‌تواند از حكم مادۀ قبل استفاده كند. مع ذلك حقى كه براى مطالبۀ مهر دارد ساقط نخواهد شد.»

اسلاید 31: مفهوم تمکین و قلمرو آنتمکین در لغت به معنی تن در دادن است بعضی گفته‌اند تمکین در لغت به معنی جای دادن و پابرجا نمودن و جای گرفتن است و مراد از آن آماده بودن زوجه برای زوج است به منظور استمتاع هر وقت که بخواهد مگر با عذر شرعی. در اصطلاح فقهای امامیه تمکین دارای دو معنی است تمکین عام و تمکین خاص . تمکین عام اطاعت زن از مرد است در امور زندگی زناشویی مثل قبول سکونت در خانه‌ای که شوهر انتخاب کرده و عدم خروج زن از خانه بدون اجازه شوهر . نیز تمکین عام عبارت است از حسن معاشرت زن با شوهر خود و پیروی از او در امور مربوط به زناشویی . حسن معاشرت نیز عبارت است از اطاعت زن از شوهر و خوشرفتاری زن با وی و رعایت نظافت و آرایش خود برای شوهر آنگونه که مقتضای زمان و مکان و موقعیت خانوادگی آنان است و خارج نشدن از منزلی که شوهر معین نموده است ، بنابراین ، رفتن زن به منزل خویشاوندان خود اگرچه پدر و مادر یا اولاد باشند، احتیاج به اجازه شوهر دارد، همینطور مراوده و معاشرت با اشخاص دیگر.

اسلاید 32: تحلیل حقوقی حق حبس زوجه در نکاح مطابق ماده 1085 قانون مدنیدر ماده 1086 قانون مدنی آمده است اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نماید، دیگر نمی‌تواند از حکم ماده قبل استفاده کند؛ مع ذلک حقی که برای مطالبه مهر دارد، ساقط نخواهد شد. بنابراین اگر مهریه زن دارای اجل و مدت نباشد، وی می‌تواند تا زمانی که مهریه به او تسلیم نشده از تمکین خودداری نماید و انجام آن را موکول به پرداخت مهریه نماید. این حقی که به زن داده شده، در فقه حق حبس نامیده می‌شود. همچنین اعمال این حق باعث سقوط حق نفقه نخواهد شد چون پرداخت نفقه (مخارج) به زوجه از سوی زوج منوط به تمکین وی از او می‌باشد و در ما نحن فیه که زوجه با استفاده از حق حبس از زوج تمکین نمی‌نماید چون عدم تمکین وی با مجوز قانونی است، نفقه به او تعلق می‌گیرد. به همین دلیل اگر زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید، زوجه می‌تواند دادخواست حقوقی مبنی بر مطالبه آن به دادگاه خانواده تقدیم نماید. ولی نمی‌تواند تعقیب کیفری او را به جرم ترک انفاق تقاضا نماید؛ چون در ماده 642 قانون مجازات اسلامی ارتکاب بزه مذکور منوط به تحقق چند شرط می‌باشد، مانند تمکین زوجه از زوج که با مجوز قانونگذار زوجه از زوج تمکین ننموده است، حق اقامه دعوی کیفری علیه او را ندارد و نمی‌تواند تعقیب و مجازات وی را درخواست نماید.

اسلاید 33: دليل اول حق حبس و اشكال بر آننكاح با مهر شبيه عقود معاوضى است، پس حق حبس عقود معوّض در نكاح نيز جارى است. (نجفى، همان، ص  ۴١) اشكال: مرحوم خوانسارى ضمن بيان اين استدلال مى‌فرمايند: ازدواج دايم به نحو عقد معاوضى نمى‌باشد، همچنان‌كه نكاح دايم، بدون ذكر مهر صحيح است، همچنين در صورت ذكر مهر در آن، مهر، عوض آن محسوب نمى‌شود. به‌علاوه لازمۀ تقريب مذكور آن است كه زن حتى بعد از دخول نيز حق امتناع خواهد داشت: «و لا يلتزمون به.»( خوانسارى، جامع المدارك، پيشين، ص  ۴٢۴)آيت اللّه سيد موسى شبيرى زنجانى در نقد دليل اوّل مى‌گويد: «مرحوم محقق اردبيلى و صاحب مدارك در نهاية المرام گفته‌اند: بعد از عقد طرفين مالك عوضين مى‌شوند و حقى برطرف ديگر پيدا مى‌كنند بر تسليم عوضى كه مالك بوده‌اند، حال هر كدام كه امتناع نمايند و تسليم ننمايند مرتكب خلاف شرع شده‌اند و اگر يكى مرتكب خلاف شرع شد؛ چگونه اين ارتكاب مى‌تواند مجوز عصيان و ارتكاب خلاف شرع توسط طرف ديگر شود.

اسلاید 34: دليل دوم حق حبس و اشكال بر آنخبر زرعه از سماعه است. سماعه مى‌گويد: از امام، راجع به مردى كه همسرش پس از عقد مهرش را بر او حلال كرده است، سؤال نمودم، آيا رواست پيش از اعطاى چيزى به او با وى آميزش نمايد؟ امام عليه السّلام در پاسخ فرمودند: «نعم اذا جعلته فى حلّ فقد قبضته منه؛( حر عاملى، وسائل الشيعة،  ١۴٠٩  ه‍ ق، ج  ٢١ ، ص  ۶٣ )آرى، وقتى زن مهرش را بر مرد حلال نموده است، مانند آن است كه زن مهرش را قبض كرده است.» تقريب استدلال آن است كه امام عليه السّلام فرمود: اگر زن مهرش را بر مرد حلال كرد، به منزلۀ آن است كه آن را قبض نموده است و بنابراين، مرد مى‌تواند با وى آميزش نمايد، مفهوم بيان امام اين خواهد بود كه اگر زن مهرش را قبض نكرده باشد، پس بر مرد روا نيست با وى آميزش نمايد. اشكال: در مورد دليل دوم (روايت زرعه) ، صاحب جامع المدارك مى‌گويد: منظور از حق حبس، امتناع زوجه از استمتاع زوج است حال آن‌كه آن‌چه از روايت استفاده مى‌شود. -عدم جواز مقاربت است نه ساير استمتاعات.

اسلاید 35: دليل دوم حق حبس و اشكال بر آنخبر زرعه از سماعه است. سماعه مى‌گويد: از امام، راجع به مردى كه همسرش پس از عقد مهرش را بر او حلال كرده است، سؤال نمودم، آيا رواست پيش از اعطاى چيزى به او با وى آميزش نمايد؟ امام عليه السّلام در پاسخ فرمودند: «نعم اذا جعلته فى حلّ فقد قبضته منه؛( حر عاملى، وسائل الشيعة،  ١۴٠٩  ه‍ ق، ج  ٢١ ، ص  ۶٣ )آرى، وقتى زن مهرش را بر مرد حلال نموده است، مانند آن است كه زن مهرش را قبض كرده است.» تقريب استدلال آن است كه امام عليه السّلام فرمود: اگر زن مهرش را بر مرد حلال كرد، به منزلۀ آن است كه آن را قبض نموده است و بنابراين، مرد مى‌تواند با وى آميزش نمايد، مفهوم بيان امام اين خواهد بود كه اگر زن مهرش را قبض نكرده باشد، پس بر مرد روا نيست با وى آميزش نمايد. اشكال: در مورد دليل دوم (روايت زرعه) ، صاحب جامع المدارك مى‌گويد: منظور از حق حبس، امتناع زوجه از استمتاع زوج است حال آن‌كه آن‌چه از روايت استفاده مى‌شود. -عدم جواز مقاربت است نه ساير استمتاعات.

اسلاید 36: دليل سوم حق حبس و اشكال بر آندرصورتى كه براى زن حق حبس قائل نشويم، بر وى عسر و حرج و ضرر و ظلم لازم مى‌آيد.( نجفى، جواهر الكلام، پيشين) اشكال: در اشكال بر اين دليل برخى از فقيهان گفته‌اند دفع ضرر منحصر به وجود حق حبس نيست. چون ضرر زوجه، از راه اجبار حاكم نيز قابل دفع است: «و دعوى انه يلزم منه الضرر عليها مندفعه: بان الحاكم يجبره حينئذ على دفع العوض و المهر.»( روحانى، فقه الصادق، ج  ٢٢ ، ص  151) برخى از فقهاى معاصر نيز در مقام رد اين استدلال نوشته‌اند: «لزوم عسر و حرج و ضرر و ظلم و عدم تمكين قبل از قبض، مساوى نيستند تا براى نفى يكى بتوان ديگرى را نفى نمود، بلكه نسبت بين آنها، نسبت عامين من‌وجه است، پس نمى‌توان گفت با امتناع از تمكين، ديگر عسر و حرج و. . . لازم نمى‌آيد، چه‌بسا حتى اگر تمكين نيز ننمايد باز هم عسر و حرج و. . . لازم بيايد و به‌علاوه چه‌بسا تعارض و تزاحم حرجين (حرج زوج و حرج زوجه) پديد آيد و تقديم نفى هيچ‌كدام هم مرجحى نداشته باشد؛

اسلاید 37: دليل چهارم حق حبس و اشكال بر آناگر عقدى به‌صورت مطلق واقع شود به متعارف منصرف مى‌شود و نازل منزلۀ شرط ارتكازى ضمن عقد مى‌گردد كه بايد قبل از دخول، پرداخت نمايد، پس اگر زوج نپردازد، براى زوجه، حق امتناع از تمكين وجود دارد. پاسخ: برخى از فقهاى معاصر در درس خارج نكاح در رد اين دليل فرموده‌اند: اين استدلال مخدوش است؛ چون؛ اوّلا، آن‌چه متعارف بوده است پرداخت هديه‌اى قبل از دخول بوده است نه پرداخت بخشى از مهر يا تمامى آن. ثانيا، -لو سلم-مدعى اين است كه زوجه تا تمامى مهر را قبض نكند مى‌تواند امتناع كند و يقينا پرداخت تمامى مهر قبل از دخول متعارف نبوده، پس دليل اخص از مدعى است. ثالثا، حتى اگر به شيوع و متعارف بودن پرداخت قائل شويم، آيا چنين شيوعى مى‌تواند موجب اشتراط ارتكازى ضمن عقد شود؟ رابعا، اين‌كه اگر زوج پرداخت نكرد تخلف شرط كرده و موجب خيار مى‌گردد با نظر فقها در عدم وجود خيار تخلف شرط در نكاح سازگار نمى‌باشد.( موسى شبيرى زنجانى، كتاب نكاح، پيشين)

اسلاید 38: شروط تحقق و اعمال حق حبسعقد موردنظر از عقود مهلت‌دار نباشد و تعهدات طرفین هم‌زمان باشند.1ـ مهریه حال باشد. اما در فرضی که زوج از زوجه طلب ایفای وظایف زناشویی را ننماید و زمان پرداخت مهریه فرا رسد ، زوجه خواهد توانست از حق حبس خود تا استیفای مهرش استفاده کند . در صورتی که مهر وعده‌دار نباشد چون به موجب ماده 1082 قانون مدنی به محض وقوع عقد نکاح، زوجه مالک مهر می‌شود و اگر مهر وجه نقد باشد ، می‌تواند آن را مطالبه کند . در این صورت ، تا زمانی که زوج آن را تأدیه ننماید ، زوجه می‌تواند از حق حبس خود استفاده کند . 2ـ زوجه قبل از گرفتن مهریه به ایفای وظایف زناشویی اقدام نکرده باشد . برابر ماده 1086 قانون مدنی ، چنانچه زوجه قبل از گرفتن مهریه به اختیار و اراده خود از زوج ، تمکین خاص نماید ، حق حبس وی ساقط می‌گردد و دیگر مجاز به امتناع از تمکین و سایر وظایف زناشویی نیست .

اسلاید 39: موجبات سقوط حق حبسحق حبس زن در دو مورد از بین می‌رود و شوهر می‌تواند پیش از پرداختن مهر، از زن بخواهد تا به وظایف زناشویی عمل کند :1ـ در موردی که برای پرداختن مهر اجلی معین شده باشد : در این حالت زن در عقد نکاح پذیرفته است که مهر پس از مدتی به او تسلیم شود . روابط زن و شوهری با پیوند زناشویی آغاز می‌شود و هریک از طرفین تکالیفی می‌یابد که باید به آن عمل کند . حق حبس مانع مشروعی است که زن به استناد آن می‌تواند از اجرای پاره‌ای از این تکالیف معاف شود . پس ، وقتی به مؤجل بودن مهر رضایت می‌دهد، بدین معنی است که از این حق می‌گذرد. به همین جهت ، در پایان ماده 1085 آمده است : « ... مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود » .2ـ نبودن حق حبس ، در ضمن عقد از جانب دو طرف معامله شرط شود. درباره سقوط حق حبس در صورت حواله دادن مورد تعهد و قبول مُحالٌ علیه (کسی که به او حواله شده است) ، فقها اختلاف نظر دارند که ریشه آن ، این مسأله است که آیا حواله در حکم قبض به شمار می‌رود یا نه.

اسلاید 40: چگونگي اثر اعسار زوج بر حق حبس بيشتر فقها معتقدند زوجه، حتى با فرض اعسار زوج نيز داراى حق حبس مى‌باشد. درواقع براين‌باورند كه اعسار زوج باعث سقوط حق حبس زوجه نمى‌شود: «در اين كه حكم حق حبس با ندارى يا دارايى زوج مختلف است يا نه؟ بيشتر فقها معتقدند تفاوتى ندارد.» ( عاملى، نهاية المرام، ج  ١ ، ص  ۴١۴) علامه حلّى مى‌نويسد: «زن مى‌تواند تا قبل از دريافت مهر از تمكين خوددارى نمايد؛ هرچند زوج ندار باشد». نكتۀ اصلى عدم تفاوت اعسار و يسار در اين است كه اعسار زوج فقط حق مطالبۀ زوجه را ساقط مى‌نمايد و ارتباطى به بحث «حق حبس» پيدا نمى‌كند: «چون ندارى زوج تنها از نظر حكم تكليفى حق مطالبه را ساقط مى‌كند و اما اين‌كه زن ملزم باشد قبل از دريافت عوض نسبت به تمكين (معوّض) اقدام نمايد، پس اين امر، حكم ديگرى دارد كه ارتباطى به اعسار ندارد.»( سبزوارى، مهذب الاحكام، ج25، ص  159)

اسلاید 41: چگونگي اثر تقسيط مهر بر حق حبس همان‌طور كه اشاره نموديم يكى از شرايط حق حبس، حال بودن مهريه مى‌باشد. بديهى است حال بودن مهر نياز به تصريح ندارد؛ يعنى اطلاق عقد منصرف به نقد مى‌باشد و چنان‌چه در اسناد ازدواج، قيد «عند المطالبه» آمده باشد، تأكيد و ظهور در نقد بودن دارد، هرچند آيت اللّه مكارم شيرازى به اين ظهور ايراد مى‌گيرند و بر اين اعتقادند قيد عنوان «عند المطالبه» جدى نمى‌باشد، چون اگر در فرداى روز عقد، زوجه مطالبه كند، زوج نمى‌تواند بدهد به خصوص در جايى كه اصلا متوجه منظور و معناى عبارت نيستند و يا متوجه معناى عبارت هستند ولى زوج در هنگام نوشتن عقدنامه چيزى ندارد، پس به «عند القدره» و «عند الاستطاعه» منصرف است، درواقع قرائن حاليه و مقاميه دلالت مى‌كند بر اين‌كه قصد جدى روى قيد «عند المطالبه» ندارد.(مكارم شيرازى، سلسله مباحث خارج فقه (كتاب النكاح) ، پيشين، ص  ۵۴ )

اسلاید 42: نتیجه گیری1-حق حبس در حقوق بسياري از كشورها از جمله رم، آلمان، فرانسه، سوئيس و مصر پذيرفته شده است.در حقوق ايران نيز قانون گذار در ماده ۳۷۷ قانون مدني حكم به صحت آن داده است .در فقه اسلامي ،اختلافي در صحت آن وجود ندارد و فقط تعداد معدودي از فقها ي اماميه در صحت آن ترديد كرده اند. حق حبس، از اقسام حقوق ديني است. مبناي حق حبس را بايد در اراده طرفين قرارداد جستجو كرد .هرچند اين ديدگاه انتقاد برخي فقهای متاخر مثل امام خميني و آيت الله تبريزي و برخي ديگر را موجب گرديده است، اشكالي پذيرفتني بر اين نظريه وارد نكرده اند.در نتيجه به نظر مي رسد از جهت تحليلي ،دقيق ترين مبنايي كه براي صحت حق حبس مي توان بيان كرد، تمسك به قصد معاوضي و اراده ضمني طرفين باشد. علاوه بر اين مبنا،مي توان در خصوص مهريه به روايات اهل بيت(ع) و نيز اجماع علما تمسك كرد .

اسلاید 43: نتیجه گیری2- حق تعليق نيز به مثابه حق حبس تا آنجا كه به تقابل تعهدات طرفين نظارت دارد و حاكي از وابستگي و رابطه بين تعهدات ايشان است يك امر عقلايي است و مي تواند ناشي از قانون، قرارداد و يا فورس ماژور(قوه قاهره) باشد.منطقي است كه از هر طرف قرارداد كه مواجه با امتناع طرف ديگر يا چنان تغييري در وضعيت وي مي گردد كه انجام تعهدات خود را بلاعوض و يك طرفه مي بيند حمايت شود و به وي اين حق اعطا گردد كه تا زمان حاضر شدن طرف مقابل به ادا و ايفاي تعهدات متقابل و يا رفع حالت نگران كننده پيش آمده،تعهداتش را به تعويق و تأخير اندازد؛چرا كه در غير اين صورت لاجرم به چنين شخصي ظلم و ستم روا داشته مي شود و با عدم حمايت از وي، موجبات ايراد خسارت بر وي فراهم مي گردد.

اسلاید 44: نتیجه گیرینکاح هرچند از جمله معاوضات حقیقی به شمار نمی‌رود ، ولی به آنها ملحق است ؛ به خصوص در صورتی که در آن مهر ذکر گردد ، در معاوضات ، هریک از طرفین حق دارد مادام که طرف مقابل عوض را تسلیم ننموده از تسلیم خودداری نماید . و چنانچه قبض و اقباض انجام نگیرد و به مرافعه منجر گردد ، حاکم هر دو را به تقابض طرفینی اجبار خواهد نمود .4- مستند حق حبس علاوه بر اجماع این است که نکاح در فقه یک عقد شبه معاوضی است . بر اساس این مستندات ، فقها در زمینه حق حبس سه نظر عمده را مطرح نموده‌اند : الف- حق حبس برای طرفین عقد نکاح (زوجین) وجود دارد (این نظر مشهور فقها است) .ب- هیچ یک از زوجین حق حبس ندارند. .ج-حق حبس فقط برای زوجه مستقر می‌شود .

اسلاید 45: نتیجه گیری5ـ به نظر می‌رسد علی رغم انتقادهای بعضی از حقوقدانان و فقها در مورد سکوت قانون برای حق حبس زوج ، با عنایت به مبنای شبه معاوضی بودن عقد نکاح ، می‌توان حق حبس زوجه را یک قاعده استثنائی دانست که در جهت حمایت از حقوق زن پیش‌بینی شده است و نباید زوج در این مورد با زوجه مقایسه گردد .6-در معاوضات ، چنانچه یکی از طرفین بدون قبض طرف مقابل ، مبادرت به تسلیم نماید ، حق امساک از او ساقط خواهد شد ، و در صورت خودداری طرف مقابل از تسلیم عوض ، دیگر نمی‌تواند مال تسلیم شده را استعاده نماید ، بلکه با مراجعه به دادگاه درخواست اجبار به تسلیم عوض خواهد نمود .7- آثار اعمال حق حبس عبارتند از : زوجه را نمی‌توان ملزم به تمکین خاص و ایفای سایر وظایف زناشویی کرد . در صورت تقسیط پرداخت مهریه حق حبس زوجه تا پایان دریافت تمامی اقساط به قوت خود باقی می‌ماند . زوجه مستحق نفقه خواهد بود . در صورت خودداری زوج از پرداخت نفقه ، زوجه حق شکایت کیفری از زوج را خواهد داشت .و در استفاده از حق حبس ، فرق نمی‌کند که شوهر در پرداخت مهر موسر باشد یا معسر .

اسلاید 46: پیشنهادهابا توجه به آن‌چه بيان شد روشن گشت كه سقوط حق حبس زوجه با پرداخت اولين قسط با قواعد عدل و انصاف و مذاق شريعت سازگارتر است چنان‌كه با فتاواى برخى از فقهاى معاصر نيز هماهنگ است؛ بنابراين، پيشنهاد مى‌گردد، ضمن ابقاى مواد  ١٠٨۵  و  ١٠٨۶  قانون مدنى، لايحۀ الحاق يك تبصره به مادۀ  ١٠٨۵  همان قانون به شرح ضميمه براى تصويب به مجلس شوراى اسلامى ارائه گردد.

اسلاید 47: منابع1-قرآن کریم2-آخوند خراساني، محمدكاظم،1406ق، حاشيی المكاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي3-آشتيانى، ميرزا حسن،بی تا،كتاب النكاح،دفتر انتشارات اسلام، قم 4-ابن بَراج طرابلسی ، عبدالعزیز ، 1411،جواهرالفقه ، قم ، چاپ ابراهیم بهادری 5-ابن براج، عبدالعزيز،1406، المهذب، قم، دفتر انتشارات اسلامي 6-ابن عابدين، محمدامين بن عمر ،1995م، حاشيی رد المحتار علي الدرر المختار علي تنوير ا لابصار، بيروت، دارالفکر 7-ابن قدامه،1988م، المغني علي مختصر الخرقي، المكتب الاسلامي 8-ابن مازه، برهان الدين محمود بن احمد،2004، المحيط البرهاني،بيروت، دارالكتب العلميه9-ابن نجيم،زين الدين،۱۹۸۳ م، البحرالرائق في شرح كنز الدقائق، بيروت، دار الكتب العلميه 10-اسكافي، ابن جنيد،۱۴۱۶ ق، مجموعی فتاوي ابن جنيد، قم، دفتر انتشارات اسلامي 11-اصفهاني، محمدحسين،۱۴۱۸ ق، حاشيی كتاب المكاسب، قم، انوار الهدي 12-انصاري، عبدالله،۲۰۰۲ م، اسني المطالب في شرح روضی الطالب، بيروت، دار الكتب العلميه13-انصاري، مرتضي، ۱۴۱۵ق،كتاب المكاسب،قم،كنگره جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري